Luận văn thạc sĩ về pháp luật trong xác định giới tính do cao vũ minh viết và được biên tập bởi hocthue.net
PHÁP LUẬT VỀ XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH
NHỮNG BẤT CẬP VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN
CAO VŨ MINH *
1. Đặt vấn đề
Ông bà ta có câu "Cha mẹ là sinh con, Trời sinh tính". Hiểu theo nghĩa thông thường, thì "tính" ở đây là tính cách, tính tình, nhưng "phong ba bão táp không bằng ngữ pháp Việt nam", do đó, nếu suy rộng ra thì “tính” được đề cập đến trong câu tục ngữ trên cũng có thể là "giới tính". Có thể là chỉ là suy luận mang tính chủ quan, nhưng phải thừa nhận rằng, giới tính là một yếu tố nằm ngoài tầm kiểm soát của con người, bởi khi được sinh ra, chẳng ai có thể lựa chọn được giới tính cho mình. Đứa trẻ được sinh ra không có quyền lựa chọn giới tính cho nó. Bố mẹ, người thân của đứa trẻ càng không có quyền này.
Chính vì vậy, có rất nhiều đứa trẻ khi sinh ra không được hoàn thiện như mọi người, có giới tính chưa được định hình chính xác. Nhiều trường hợp trẻ em nam sinh ra nhưng lại có buồng trứng và ngược lại bé nữ nhưng lại có tinh hoàn và dương vật (ẩn), chỉ nhìn bên ngoài không thể phát hiện nên thường dược các bác sĩ sản khoa cũng như cha mẹ xác định nhầm giới tính. Nguyên nhân là do những đứa trẻ này bị mắc chứng rối loạn thượng thận dẫn đến mù mờ về giới tính[1]. Theo thống kê trên thế giới và Việt Nam, ước tính cứ 2.000 trẻ em sinh ra, thì ít nhất có một trẻ có bộ phận sinh dục không phù hợp với bộ nhiễm sắc thể, dẫn đến khuyết tật bẩm sinh về giới tính. Và đa phần những người không may bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính, đều có nhu cầu xác định lại giới tính, để có thể được sống thực với giới tính của mình. Tính đến nay, kết quả khảo sát cho thấy, trung bình cứ 10.000 - 12.000 người thì có một người có nhu cầu được xác định lại giới tính và hiện ở nước ta có khoảng 7.000 người có nhu cầu này[2]. Ở Pháp, pháp luật quy định: Mọi em bé mang tật bẩm sinh về bộ phận sinh dục khi sinh ra không ghi trong giấy khai sinh là nam hay nữ, mà chỉ được đặt tên (khoa học thế giới gọi đây là những trường hợp "mù mờ về giới tính"). Sau khi các nhà khoa học xác định giới tính thì mới ghi vào giấy khai sinh[3]. Ở nước ta, vấn đề này không được quy định trong pháp luật. Vấn đề đặt ra là trường hợp đứa trẻ sinh ra, tuy được ghi trong giấy khai sinh là giới tính nam nhưng thực ra gien (nhiễm sắc thể) lại là nữ (hoặc ngược lại trong giấy khai sinh là giới tính nữ nhưng gien (nhiễm sắc thể) lại là nam) thì sau này họ muốn xác định lại đúng giới tính của mình thì như thế nào? Do đó, việc Bộ luật Dân sự năm 2005 lần đầu tiên quy định "quyền xác định lại giới tính,, (Điều 36) là một vấn đề hết sức nhân đạo và đúng đắn.
2. Phân biệt "xác định lại giới tính", "chuyển đổi giới tính", "cải chính phần giới tính trong giấy khai sinh"
Trước khi có quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005, thì ở Việt Nam chưa có bất kỳ văn bản nào quy định về vấn đề này. Nhà trẻ bị khuyết tật giới tính thường chỉ căn cứ vào bộ phận sinh dục rồi đăng ký khai sinh là nam hay nữ, bởi vì nước ta vẫn là xã hội khép kín phương Đông, nên nhiều người không quan tâm đến vấn đề này. Nhưng bản chất Nhà nước của dân, do dân và vì dân phải thể hiện sự tôn trọng quyền tự nhiên của con người, trong đó có quyền được sống với giới tính đích thực của mình, do đó nhà làm luật đã mạnh dạn quy định quyền này tại Điều 36 của Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy nhiên, trước khi phôi thai ra quy định này, vẫn có nhiều ý kiến khác nhau[4].
Cuối cùng, Quốc hội cho ý kiến: Xác định lại giới tính là những vấn đề rất phức tạp về mặt xã hội, nên dự thảo Bộ luật Dân sự chỉ quy định những vấn đề mang tính nguyên tắc về quyền dân sự, còn các nội dung cụ thể sẽ được quy định tại văn bản pháp luật chuyên ngành. Theo đó, Điều 36 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định quyền này theo hướng:
"Cá nhân có quyền xác định lại giới tính.
Việc xác định lại giới tính của một người được thực hiện trong trường hợp người đó bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ về giới tính.
Việc xác định lại giới tính được thực hiện theo quy định của pháp luật”.
Như vậy là trải qua một hành trình gian nan, thì quyền xác định lại giới tính đã được quy định trong một văn bản có giá trị pháp lý cao - đó là Bộ luật Dân sự năm 2005. Với quy định này, những người bị khiếm khuyết về giới tính đã chuyển đổi giới tính hoặc đang nuôi ý định thay đổi giới tính hoàn toàn có quyền hy vọng về một tương lai tốt đẹp hơn. Với 5 chương 17 điều, Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05/8/2008 về xác định lại giới tính là văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên ở Việt Nam quy định chi tiết về vấn đề xác định lại giới tính. Theo đó, tiêu chuẩn y tế để xác định lại giới tính là phải có khuyết tật bẩm sinh về giới tính. Theo khoản 1 Điều 5 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP có thể phân khuyết tật bẩm sinh về giới tính ra thành ba đẳng: Nam lưỡng giới giả nữ, nữ lưỡng giới giả nam, lưỡng giới thật.
Như vậy, chỉ những người có khuyết tật về giới tính mới được quyền xác định lại giới tính, còn những người đã hoàn thiện về giới tính thì không có quyền này. Trên cơ sở đó, cần có sự phân biệt giữa hai thuật ngữ: "Xác định lại giới tính" và "chuyển đổi giới tính". "Xác định lại giới tính" nhằm trả lại giới tính thực cho những người bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới . tính chưa được định hình chính xác, còn "chuyển đổi giới tính" được thực hiện theo ý thích của con người, trái với quy luật của tạo hóa. Những người vẫn được coi là đồng tính về tâm lý (gay, lesbian) mà không có các khuyết tật bẩm sinh, thì không được xác định lại giới tính vì gay, lesbian do xã hội hóa. Nói cách khác, pháp luật Việt Nam nghiêm cấm việc chuyển đổi giới tính đối với những người đã hoàn thiện về giới tính (khoản 1 Điều 4 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP). Quy định cấm này nhằm ngăn chặn những hành vi chuyển đổi giới tính phục vụ cho các quan niệm tâm sinh lý lệch lạc, băng hoại đạo đức hoặc vì các mục đích khác (nhu cầu thương mại, trốn tránh trách nhiệm pháp lý, gian lận trong thể thao...).
Bên cạnh đó, cũng cần phân biệt giữa "xác định lại giới tính" và "cải chính phần giới tính trong giấy khai sinh". Có những trường hợp đứa trẻ khi sinh ra với một giới tính hoàn toàn bình thường là nam, nhưng gia đình lại tiến hành đăng ký khai sinh cho đứa bé mang giới tính nữ nhằm trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ quân sự. Sau khi hết tuổi thi hành nghĩa vụ quân sự, gia đình lại đến cơ quan cổ thẩm quyền yêu cấu chỉnh sửa giấy khai sinh theo đúng giới tính của con mình. Trong trường hợp này có hai ý kiến khác nhau cũng như hai phương án áp dụng luật khác nhau để giữ quyết trường hợp đặc thù trên[5]:
Ý kiến thứ nhất cho rằng, đây chỉ là trường hợp cải chính hộ tịch (cải chính phần ghi về giới tính trong giấy khai sinh) theo quy định của Nghị định số 158/2005/NĐ-CP ngày 27/12/2005 của Chính phủ về đăng ký và quản lý hộ tịch. Ý kiến thứ hai cho rằng, đây là trường hợp xác định lại giới tính theo quy định của Bộ luật Dân sự và Nghị định số 88/2008/NĐ-CP vì phải có cơ sở pháp lý cho rằng, cá nhân đó mang một giới tính rõ ràng là nam hay nữ thông qua việc xuất trình văn bản kết luận can thiệp của tổ chức y tế.
Theo chúng tôi, trong trường hợp này là cải chính hộ tịch phần giới tính chứ không phải xác định lại giới tính, vì đứa trẻ sinh ra không hề có khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác, mà đây chỉ là việc đăng ký khai sinh có chủ ý của gia đình nhằm trốn tránh thực hiện một nghĩa vụ. Và cơ sở pháp lý của vấn đề này là khoản 2 Điều 36 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP: "Cải chính những nội dung đã được đăng ký trong sổ đăng ký khai sinh và bản chính giấy khai sinh, nhưng có sai sót trong khi đăng ký".
3. Những bất cập trong các quy định của pháp luật về quyền xác định lại giới tính ở nước ta
Thứ nhất, như đã trình bày ở trên, Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định những vấn đề mang tính nguyên tắc còn các nội dung cụ thể sẽ được quy định tại văn bản pháp luật chuyên ngành. Với công thức chung "Chính phủ quy định chi tiết”, "các bộ hướng dẫn thi hành" thì tình trạng Quốc hội ban hành "luật khung, luật ống" rồi chờ nghị định hướng dẫn, nghị định lại chờ thông tư[6], nên quyền xác định lại giới tính chỉ có thể thực hiện trên thực tế nếu như được sự hướng dẫn thi hành của các văn bản dưới luật, mà cụ thể là nghị định, thậm chí là thông tư. Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực ngày 01/1/2006, thì mãi hơn hai năm sau mới có nghị định hướng dẫn thi hành về vấn đề này (Nghị định số 88/2008/NĐ-CP về xác định lại giới tính ngày 05/8/2008 có hiệu lực ngày 24/8/2008). Như vậy, trong khoảng thời gian chưa có Nghị định số 88/2008/NĐ-CP thì những quy định về xác định lại giới tính chỉ. mang tính "tuyên ngôn trên giấy", chứ không có cơ chế chuyển tải vào cuộc sống vì thủ tục, cơ quan có thẩm quyền thực hiện vấn đề này hoàn toàn bỏ ngỏ. Chưa hết, khi đã có nghị định thì quyền này vẫn chưa thể thực hiện được trên thực tế vì không có thông tư hướng dẫn[7]. Những vấn đề quan trọng như cơ sở y tế có thẩm quyền can thiệp y tế, mẫu đơn xin xác định lại giới tính, giấy chứng nhận y tế cho người xác định lại giới tính không được quy định trong Nghị định số 88/2008/NĐ-CP[8]. Chỉ đến khi Thông tư số 29/2010/TT-BYT ngày 24/5/2010 hướng dẫn thi hành một số điều Nghị định số 88/2008/NĐ-CP về xác định lại giới tính ra đời thì những vấn đề nêu trên mới được quy định tương đối rõ ràng. Như vậy, có thể thấy rằng, Nghị định số 88/2008/NĐ-CP và cả Thông tư số 29/2010/TT-BYT được ban hành không đáp ứng yêu dìu hợp pháp lẫn yêu cầu hợp lý của một văn bản pháp luật.
Yêu cầu hợp pháp của văn bản pháp luật được thể hiện thông qua tính kịp thời, đúng lúc. Trong trường hợp này, Quốc hội đã giao cho Chính phủ, Bộ Y tế ban hành nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành về vấn đề xác định lại với tình thì Chính phủ, Bố Y tế phải ban hành văn bản pháp luật trong thời hạn, thời điểm hoặc tình huống xác định. Việc chậm trễ ban hành những văn bản pháp luật của Chính phủ, Bộ Y tế không chỉ làm kém hiệu quả trong hoạt động quản lý mà vô hình chung còn “tước” đi quyền luật định của những người có mong muốn xác định lại giới tính.
Có thể giải thích rằng, xác định lại giới tính là một vấn đề mới mẻ, hết sức nhạy cảm và tế nhị, có ảnh hưởng đến cuộc sống của mỗi cá nhân cũng như sự nhận thức của toàn xã hội, nên dự thảo các văn bản pháp luật hướng dẫn thi hành phải được xem xét, cân nhắc, chỉnh sửa, lấy ý kiến đóng góp nhiều lần[9]. Và do đó, phải hơn hai năm sau thời điểm của Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực thì Nghị định số 88/2008/NĐ-CP mới được ban hành. Nếu với lý do đó thì cũng không thể giải thích cho sự chậm trễ về sự ra đời của Thông tư số 29/2010/TT-BYT. Và cần phải nhớ rằng, hoạt động quản lý nhà nước mang tính chủ động, sáng tạo cao. Tính chủ động sáng tạo thể hiện ở hoạt động sáng tạo pháp luật - xây dựng, ban hành văn bản pháp luật hành chính điều chỉnh hoạt động quản lý[10].
Tính kịp thời, đúng lúc của một văn bản pháp luật, ngoài khía cạnh tính hợp pháp đã được đề cập ở trên còn được xem là thước đo quan trọng để đánh giá tính hợp lý so với các văn bản khác. Tất nhiên, khi đã thể hiện tính chủ động, sáng tạo thì sự quyết đoán và dám chịu trách nhiệm cũng là bản chất cần phải có của các cơ quan hành pháp[11]. Tính quyết đoán thể hiện ở chỗ các cơ quan hành pháp phải luôn chủ động đương đầu với sự việc và tính dám chịu trách nhiệm thể hiện ở chỗ có bản lĩnh gánh vác hậu quả trước mọi thất bại có thể xảy ra.
Chính sự chậm trễ trong việc ban hành nghị định và thông tư hướng dẫn thi hành cho quyền luật định xác định lại giới tính mà từ năm 2008 đến nay (năm 2010) tại cả tỉnh Tiền Giang, Kiên Giang, An Giang, Bến Tre, Tây Ninh[12] không có bất kỳ trường hợp nào yêu cầu xác định lại giới tính.
Thứ hai, các quy định trong Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ngày 05/8/2008 về xác định lại giới tính và Nghị định số 158/2005/NĐ-CP ngày 27/12/2005 về đăng ký và quản lý hộ tịch vẫn chưa có sự nhất quán.
Khoản 1 Điều 38 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP quy định: "Việc thay đổi, cải chính hộ tịch, xác định lại dân tộc, xác định lại giới tính, bổ sung hộ lịch cho người chưa thành niên hoặc người mất năng lực hành vi dân sự được thực hiện theo yêu cầu của cha, mẹ hoặc người giám hộ". Trong khi đó, theo khoản 2 Điều 3 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP về nguyên tắc xác định lại giới tính quy định: "Việc xác định lại giới tính phải được tiến hành trên nguyên tắc tự nguyện, khách quan, trung thực, khoa học và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc đã xác định lại giới tính". Dưới góc độ pháp lý thì "tự nguyện" chính là sự thống nhất giữa suy nghĩ bên trong và hành vi biểu hiện ra bên ngoài của chủ thể đỏ. Quyền "xác định lại giới tính là một quyền nhân thân không thể chuyển giao nên phải do chính bản thân người có "khiếm khuyết về giới tính" thực hiện thông qua sự thống nhất giữa suy nghĩ và hành vi chứ không thể do bất kỳ một người nào khác thực hiện thay. Một câu hỏi đặt ra là liệu "người mất năng lực hành vi dân sự có thể hiện được sự "tự nguyện" của chính bản thân mình trong việc xác định lại giới tính? Nguyên tắc của hôn nhân hiện đại được quy định trong Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 là: "Hôn nhân tự nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng"[13]. Do sự tồn tại của nguyên tắc này nên người bị mất năng lực hành vi dân sự bị cấm kết hôn vì không thể hiện được yếu tố tự nguyện[14]. Với tư duy người mất năng lực hành vi dân sự không thể hiện được yếu tố tự nguyện nên Nghị định số158/2005/NĐ-CP mới quy định “giao quyền quyết định" cho cha, mẹ hoặc người giám hộ. Hiện nay, trong Nghị định số 88/2008/NĐ-CP không có quy định nào về việc người mất năng lực hành vi dân sự có được quyền xác định lại giới tính hay không nhưng Nghị định số 158/2005/NĐ-CP thì lại cho phép. Trên thực tế, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền thường căn cứ vào Nghị định số 158/2005/NĐ-CP để quy định về thủ tục xác định lại giới tính cho người mất năng lực hành vi dân sự[15].
Như vậy nếu căn cứ vào Nghị định số 158/2005/NĐ-CP thì người mất năng lực hành vi dân sự được quyền xác định lại giới tính thông qua yêu cầu của cha, mẹ hoặc người giám hộ nhưng nếu căn cứ vào Nghị định số 88/2008/NĐ-CP thì người mất năng lực hành vi dân sự có thể không có quyền này vì không thể hiện được yếu tố tự nguyện.
Thứ ba, xác định lại giới tính tuy được điều chỉnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005, được hướng dẫn thi hành trong Nghị định số 88/2008/NĐ-CP và được cụ thể hóa trong Thông tư số 29/2010/TT-BYT nhưng vẫn còn quá nhiều những quy định chưa thực sự rõ ràng. Theo khoản 2 Điều 9 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP quy định thì: "Sau khi có kết quả khám lâm sàng và cận lâm sàng, cơ sở khám bệnh, chữa bệnh phải tổ chức hội chẩn với sự tham gia của các cán bộ chuyên môn để có chỉ định phù hợp trong việc điều trị xác định lại giới tính". Thế nhưng cả Nghị định số 88/2008/NĐ-CP và Thông tư số 29/2010/TT-BYT đều không có bất kỳ quy định nào giải thích rõ "các cán bộ chuyên môn" là những ai. Tương tự, những quy định như "có điều kiện tương đương”, (điểm a khoản 1 Điều 1 Thông tư số 29/2010/TT-BYT), "Các phòng chuyên môn khác" (điểm c khoản 2 Điều 2 Thông tư số 29/2010/TT-BYT) đều là những quy định tùy nghi, khó có cách hiểu và áp dụng thống nhất nếu không được giải thích rõ ràng. Quy định tùy nghi như vậy vừa thể hiện sự bất lực trong quá trình lập pháp, vừa rất dễ tạo ra sự lạm quyền, tùy tiện và hậu quả pháp lý bất lợi thường thuộc về những người có nhu cầu xác định lại giới tính.
Thứ tư, theo Nghị định số 88/2008/NĐ-CP và cả Nghị định số 158/2005/NĐ-CP thì thẩm quyền giải quyết việc đăng ký hộ tịch đối với người xác định lại giới tính thuộc Uỷ ban nhân dân cấp huyện[16]. Để cụ thể hóa quy định này của Nghị định số 158/2005/NĐ-CP thì mục 5e, phần II, Thông tư số 29/2010/TT-BYT quy định: "Việc thay đổi, cải chính hộ tịch (cho người từ đủ 14 tuổi trở lên), xác định lại dân tộc, xác định lại giới tính cho môi trường hợp, không phân biệt độ tuổi, được thực hiện tại Uỷ ban nhân dân cấp huyện, nơi đương sự cư trú”. Thế nhưng tại mục 5b, phần II, Thông tư số 29/2010/TT-BYT lại quy định: "Đối với những trường hợp đã đăng ký khai sinh tại Sở Tư pháp theo quy định tại Điều 49 và Điều 50 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP, thì Sở Tư pháp, nơi đã đăng ký khai sinh cũng có thẩm quyền giải quyết việc thay đổi, cải chính hộ tịch, xác định lại dân tộc, xác định lại giới tính, bổ sung hộ tịch". Như vậy, Nghị định số 88/2008/NĐ-CP và cả Nghị định số 158/2005/NĐ-CP không quy định thẩm quyền giải quyết việc đăng ký hộ tịch đối với người xác định lại giới tính cho Sở Tư pháp, Thông tư số 29/2010/TT-BYT cũng trực tiếp xác định thẩm quyền này chỉ thuộc về Uỷ ban nhân dân cấp huyện nhưng không biết "vô ý hay cố ý" lại "bổ sung thêm" thẩm quyền này cho Sở Tư pháp. Những quy định "tiền hậu bất nhất như trong Thông tư số 29/2010/TT- BYT đang "tạo điều kiện dễ dàng" hay đang "làm khó" những người có nhu cầu xác định lại giới tính?
Thứ năm, xác định lại giới tính là một quyền nhân thân có điều kiện[17]. Nó thể hiện ở chỗ, một người chỉ được quyền yêu cầu xác định lại giới tính của mình khi họ có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác. Khi và chỉ khi đáp ứng được một trong hai điều kiện trên họ mới có quyền yêu cầu y học xác định lại giới tính chính xác. Đây là điều kiện cần, còn điều kiện đủ là người bị khiếm khuyết về giới tính phải có sự "can thiệp y tế” của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền. Một vân đố đặt ra, sau khi kiểm tra, cá nhân được xác định là được quyền chuyển đổi và xác định lại giới tính. Tuy nhiên, do chi phí khá cao, lại có thể ảnh hưởng đến sức khỏe do can thiệp bằng nhiều lần phẫu thuật, cá nhân đó không giải phẫu chuyển đổi giới tính. Tuy vậy, họ vẫn có nguyện vọng được sửa lại hộ tịch thì pháp luật có cho phép hay không?
Trong Nghị định số 88/2008/NĐ-CP và cả trong Thông tư số 29/2010/TT-BYT không quy định trực tiếp về vấn đề này nhưng thông qua các quy định của Nghị định số 88/2008/NĐ-CP thì có thể thấy rằng: Những người bị khiếm khuyết về giới tính muốn được xác định lại giới tính thì phải thực hiện chuyển đổi giới tính bằng phương pháp y học. Căn cứ vào giấy chứng nhận y tế sau khi can thiệp y tế xác định lại giới tính thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ sửa lại hộ tịch cho người đó[18]. Do đó, nếu không có sự can thiệp của y tế thì không thể sửa hộ tịch. Và nếu như vậy thì nguyên tắc: "Bảo đảm mỗi người được sống theo đúng giới tính của mình" được quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP lại bị "phớt lờ” bởi những quy định cụ thể khác trong Nghị định số 88/2008/NĐ-CP. Như vậy thì trong trường hợp này những tứ tưởng chỉ đạo (nguyên tắc) đã bị những tư tưởng không chỉ đạo (các quy phạm khác) "vượt mặt".
Thứ sáu, như đã trình bày ở trên, xác định lại giới tính và chuyển đổi giới tính là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau. Tuy nhiên, dù thế nào đi chăng nữa thì pháp luật vẫn phải giải quyết những trường hợp phẫu thuật chuyển đổi giới tính trước ngày Nghị định số 88/2008/NĐ-CP có hiệu lực. Theo quy định của Nghị định số 88/2008/NĐ-CP những trường hợp "tự ý" chuyển đổi giới tính mà không được sự cho phép thì sẽ không được xác định lại giới tính. tuy nhiên, theo chúng tôi cần phân biệt hai trường hợp, nếu như "tự ý" chuyển đổi giới tính sau ngày Nghị định số 88/2008/NĐ-CP có xu lực thì mới không được pháp luật còng nhận. Còn trường hợp "tự ý" chuyển đổi giới tính trước ngày Nghị định số 88/2008/NĐ-CP có hiệu lực thì pháp luật nện có sự "bao dung" vì hiện nay có rất nhiều trường hợp người chuyển đổi giới tính bị "tước" tất cả các quyền nhân thân và tài sản. Đơn cử là trường hợp của ca sĩ Cindy Thái Tài, khi đi Thái Lan phẫu thuật chuyển đổi giới tính, thì cơ quan quản lý nhà nước không nói gì. Khi Cindy Thái Tài về nước, thì cơ quan quản tý cũng cho nhập cảnh vào Việt Nam. Thế nhưng, tất cả quyền nhân thân và tài sản của Cindy Thái Tài đều bị “khước từ” do không chứng minh được nhân thân như trong chứng minh nhân dân. Suy cho cùng, họ cũng là con người, họ cũng cần được hưởng quyền từ Nhà nước cũng như gánh vác trách nhiệm với Nhà nước. Họ cần được đối xử với tư cách là một con người. Do đó, Nhà nước và pháp luật không được vì hành vi "trót lỡ lầm" của họ mà đẩy họ ra khỏi xã hội. Theo ý kiến của chúng tôi, trong Nghị định số 88/2008/NĐ-CP cần bổ sung những quy phạm pháp luật để điều chỉnh vấn đề này chứ đừng nên cứ mãi "lẩn tránh".
4. Một số ý kiến nhằm hoàn thiện pháp luật về xác định lại giới tính
Trên cơ sở phân tích những bất cập nêu trên, chúng tôi có một số ý kiến sau đây:
- Trước hết, cần phải thấy rằng "khiếm khuyết về giới tính không chỉ là nỗi đau của một con người mà còn là nỗi đau của nhiều người và của toàn xã hội. Không chỉ bản thân người có "khiếm khuyết về giới tính" phải chịu một sự thiệt thòi to lớn từ khi mới chào đời mà cha mẹ, người thân, họ hàng của họ cũng đau khổ. Sự khiếm khuyết này dẫn đến tâm lý mặc cảm, khó hòa đồng vào các quan hệ xã hội, nhất là khi người có "khiếm khuyết về giới tính" trưởng thành. Trên phương diện công ước và pháp quyền, con người tuy không đồng đều nhau về thân thể và trí tuệ vẫn được hoàn toàn bình đẳng như nhau[19]. Chính vì vậy, các quy định pháp luật về việc xác định lại giới tính là hoàn toàn chính đáng. Theo khoản 2 Điều 8 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định: "Văn bản quy định chi tiết phải quy địch cụ thể, không lặp lại quy định của văn bản được quy định chỉ tiết và phải được ban hành để có hiệu lực cùng thời điểm có hiệu lực của văn bản hoặc điều khoản, điểm được quy định chi tiết”. Để đáp ứng quy định pháp luật này, các văn bản pháp luật quy định về vấn đề xác định lại giới tính cần được ban hành đồng bộ, kịp thời nhằm đáp ứng nhu cầu thực hiện quyền này trên thực tế của những người có khiếm khuyết về giới tính.
- Như đã trình bày ở trên, nếu căn cứ vào Nghị định số 158/2005/NĐ-CP thì người mất năng lực hành vi dân sự được quyền xác định lại giới tính thông qua yêu cấu của cha, mẹ hoặc người giám hộ, nhưng nếu căn cứ vào Nghị định số 88/2008/NĐ-CP thì người mất năng lực hành vi dân sự có thể không có quyền này vì không thể hiện được yếu tố tự nguyện. Căn cứ vào khoản 3 Điều 83 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 thì: "Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau”. Như vậy, Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ban hành sau sẽ được ưu tiên áp dụng. Bên cạnh đó Nghị định số 88/2008/NĐ-CP là văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên ở Việt Nam quy định chi tiết về vấn đề xác định lại giới tính và cũng là cơ sở pháp lý quan trọng để đưa những hoạt động xác định lại giới tính vào đúng khuôn khổ pháp luật nên sẽ điều chỉnh chi tiết hơn Nghị định số 158/2005/NĐ-CP. Do đó, theo chúng tôi cần bổ sung thêm vào phần nguyên tắc tại khoản 1 Điều 3 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP như sau: "Việc xác định lại giới tính phải được tiến hành trên nguyên tắc tự nguyện trừ trường hợp người mất năng lực hành vi dân sự được thực hiện theo yêu cầu của cha, mẹ hoặc người giám hộ”.
- Hiện nay, các quy định giá các văn bản pháp luật điều chỉnh về vấn đề xác định lại giới tính chưa thực sự nhất quán và có nhiều các quy định tuỳ nghi. Điều này sẽ gây khó khăn, cản trở cho việc thực hiện quyền này. Do đó, để hàn chế làm tổn thương thêm những người vốn d đã có nhiều tổn thương vì thân phận "hình mai, hồn trúc"[20], chúng tôi cho rằng trong các văn bản pháp luật về vấn đã xác định lại giới tính cần quỳ định theo hướng càng rõ ràng càng tốt và có sự nhất quán giữa các văn bản.
- Xác định lại giới tính sẽ kéo theo hàng loạt các hệ quả pháp lý cần giải quyết. Đó là vấn đề tuổi tác việc làm, gia đình, quan hệ tài sản, quan hệ nhân thân. Có ý kiến cho rằng việc thay đổi họ tên, vấn đề tuổi về hưu, quan hệ nhân thân vợ - chồng sau khi xác định lại giới tính sẽ gặp rất nhiều khó khăn[21]. Theo chúng tôi việc thay đổi họ tên, vấn đề tuổi về hưu không đáng lo ngại vì pháp luật đã quy định rất cụ thể. Về nguyên tắc, sau khi đã được xác định lại giới tính để trở lại sống với giới tính thật và đơn nhất (hoặc nam, hoặc nữ) của mình, người đã xác định lại giới tính sẽ được xác định lại giới tính trong khai sinh và như vậy thì họ sẽ được hưởng những quyền và gánh chịu những nghĩa vụ như những người cùng giới khác (ví dụ: Nam giới đủ 60 tuổi, nữ giới 55 tuổi là độ tuổi về hưu). Về vấn đề thay đổi họ tên thì đây là quyền nên họ có thể sử dụng hay không sử dụng. Điều này không ảnh hưởng đến các quyền và lợi ích khác. Vấn đề đáng quan tâm là có những người sau khi đã lập gia đình mà vẫn cớ nhu cầu xác định lại giới tính thì hệ quả sẽ như thế nào? Họ có thể ly hôn và kết hôn lại theo đúng giới tính của mình hay không? Nếu cho phép ly hôn thì vấn đề con cái của họ sẽ được giải quyết như thế nào? Điều này thì pháp luật lại chưa có quy định[22].
Theo ý kiến của chúng tôi, trong trường hợp này có thể tiếp thu những kinh nghiệm lập pháp của nước Anh. Năm 2004, Nghị viện Anh thông qua Đạo luật Thừa nhận giới tính (The Gender Recognition Act). Theo quy định của luật thì trước khi người chồng hoặc vợ đi xác định lại giới tính, họ phải làm thủ tục ly hôn vì đạo luật trên không công nhận sự chuyển giới khi người đó vẫn còn hôn thú. Với kinh nghiệm này thì khi nội luật hóa thành pháp luật Việt Nam, Tòa án có thể căn cứ vào điểm a.3 mục 8 Nghị quyết 02/2000/NQ-HĐTP ngày 23/12/2000 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 giải quyết cho ly hôn vì "mục đích của hôn nhân không đạt được". Sau khi ly hôn thì họ có thể kết hôn lại theo đúng giới tính của mình và vấn đề con cái sau ly hôn vẫn giải quyết theo đúng quy định pháp luật.
- Việc xác định lại giới tính là một quyền nhân thân đặc biệt và thực tế cần được bảo vệ bằng một hành lang pháp lý rõ ràng cho những người đang sống trong sự bất công của tạo hóa. Họ không thể đi suốt cuộc đời này để tìm bóng của chính mình. Do đó, bên cạnh các quy phạm pháp luật khô khan, Nhà nước cần tăng cường hoạt động thiết thực, thể hiện tình người nhân đạo như: Tuyên truyền, giáo dục, thuyết phục, tạo mọi điều kiện thuận lợi để những người có khiếm khuyết về giới tính hay những người đã xác định lại giới tính hòa nhập vào cộng đồng, được xã hội thừa nhận, để từ đó họ có thể sinh hoạt, học tập, công tác bình thường như những người bình thường khác. Nhà nước ta đã có những chính sách rất hay, rất nhân đạo đối với người nhiễm HIV, người sau cai nghiện… nhằm tạo cơ hội cho những người này sống tự tin và cống hiến trong vòng tay những người khác. Thiết nghĩ người có khiếm khuyết về giới tính cũng cần có những chính sách đối xử giống như vậy vì ai cũng biết rằng sự ghẻ lạnh, sự kỳ thị của cộng đồng mới là thủ phạm. chính "giết chết" những người có khiếm khuyết về giới tính.
- Trong Nhà nước pháp quyền, pháp luật tồn tại vì con người chứ không phải con người tổn tại vì pháp luật. Với tư duy đó thì sẽ là hợp lý nếu như trong Nghị định số 88/2008/NĐ-CP bổ sung thêm các quy định điều chỉnh về việc "tự ý" chuyển đổi giới tính trước ngày Nghị định số 88/20081NĐ-CP có hiệu lực bởi vì sự "lấn tránh" sẽ vô hình chung tước đi không chỉ quyền nhân thân, quyền tài sản của một người mà quan trọng hơn là tước đi quyền được sống của người đó./.
* Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
[1] Tuổi trẻ online: "Bao giờ Việt Nam cho xác định lại giới tính?", thứ bảy, ngày 07/5/2005.
[2] Baodatviet.vn: "7000 người muốn xác định lại giới tính", thứ ba, ngày 15/6/2010.
[3] Vietbao.vn: "Xác định lại giới tính: Nên ủng hộ hoàn toàn", thứ hai, ngày 09/05/2005.
[4] Vietbao.vn: "Xác định lại giới tính: Luật Việt sẽ thoáng hơn... ?", chủ nhật, ngày -08/5/2005.
[5] Cổng thông tin điện tụng Tư pháp;
http://www.moj.gov.vn/p/tag.idempotent.r…m&ID=0625.
[6] Cao Vũ Minh: "Vai trò giải thích pháp luật của Tòa án Hiến pháp", Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 24/2009.
[7] Khoản 1 Điều 16 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP quy định: "Bộ trưởng Bộ Y tế có trách nhiệm ban hành" quy định điều kiện của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được phép can thiệp y tế để xác định lại giới tính, mẫu đơn đề nghị xác định lại giới tính, mẫu giấy chứng nhận y tế đã xác định lại giới tính".
[8] Điểm a khoản 1 Điều 7 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP quy định: "Đơn đề nghị xác định lại giới tính theo mẫu quy đinh của Bộ trưởng Bộ Y tế; khoản 1 Điều 8 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP quy định: "Cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được phép can thiệp y tế để xác định lại giới tính phải có đủ điều kiện về cơ sở vật chất, trang thiết bị y tế và nhân lực theo quy định của Bộ trưởng Bộ y tế; khoản 2 Điều 10 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP quy định: "Bộ trưởng Bộ Y tế quy định mẩu giấy chứng nhận y tế cho người đã được xác định lại giới tính".
[9] Xuân Hoa: "Về quyền xác định lại giới tính trong Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định 88/2008/NĐ-CP", Cổng thông tin điện tử Bộ Tư pháp, ngày 13/08/2008.
[10] Nguyễn Cửu Việt (2008), Giáo trình "Luật Hành chính Việt Nam, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.26.
[11] Nguyễn Đăng Dung (chủ biên), 2008: Hiến pháp trong Nhà nước pháp quyền, Đà Năng, tr. 90.
[12] Báo cáo của Sở Tư pháp các tỉnh Tiền Giang, Kiên Giang, An Giang, Bến Tre, Tây Ninh.
[13] Điều 2 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000.
[14] Tập bài giảng Luật Hôn nhân và gia đình, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, năm 2008, tr.64.
[15] Xem phụ lục về thủ tục xác định lại giới tính của TP. Hà Nội.
[16] Xem thêm Điều 13, 14 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP và khoản 2 Điều 37 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP.
[17] Xuân Hoa, tlđd.
[18] Điều 11 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP về căn cứ để đăng ký hộ tịch sau khi đã xác định lại giới tính quy định: "Giấy chứng nhận y tế quy định tại khoản 1 Điều 10 Nghị định này là căn cứ để đăng ký hộ tịch cho người đã được xác đinh lại giới tính".
[19] Jean ]acques Rousseau, Bàn về khê ước xã hội, Thanh Đạm dịch, Nxb TP. Hồ Chí Minh, năm 1992.
[20] Sống trong một cơ thể không hoàn chỉnh về giới tính, những người "hình mai, hồn trúc" không những phải chịu sự kỳ thị của xã hội mà họ còn luôn phải đau khổ vì "mình không được là mình". Hầu hết những người bị khuyết tật về giới tính đều có chung ước mơ.được "tìm lại chính mình " dù có bị tổn thọ và mất đi nhiều phần sức khỏe sau khi đã làm phẫu thuật nhằm xác định lại giới tính.
[21] Xem thêm Đào Thị Nguyệt, Hậu quả pháp lý của và ệc xác định lại giới tính trong pháp luật Việt Nam, Kỷ yếu tọa đàm về "Quyền con người trong pháp luật dân sự" do Khoa luật Dân sự, trường Đại học Luật TP.HCM tổ chức ngày 06/10/2010.
[22] Đào Thị Nguyệt, tlđd.